Möglichkeiten zur Verlängerung der Probezeit

Einführung

Immer wieder kommt es vor, dass die vertraglich vereinbarte Probezeit nicht ausreicht um festzustellen, ob ein Arbeitnehmer für eine Tätigkeit in einem Unternehmen geeignet ist. Dann stellt sich regelmäßig die Frage, ob die Probezeit verlängert werden kann. Die Möglichkeiten sollen im Rahmen dieses Beitrages (kurz) erörtert werden.

1. Verlängerung der Probezeit im Ausbildungsverhältnis

Für die Vielzahl der Ausbildungsverhältnisse gilt das Berufsbildungsgesetz (BBiG). Hier bestimmt § 20 BBiG, dass das Berufsausbildungsverhältnis mit der Probezeit beginnt. Diese muss mindestens einen Monat und darf höchstens vier Monate betragen. Neben den vom Gesetzwegen angeordneten Verlängerungen der Probezeit ist zu unterscheiden, ob eine vertragliche Verlängerung der Probezeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Höchstdauer (vier Monate) erfolgen soll oder über die gesetzliche Höchstdauer hinaus.

a) Die einvernehmliche Verlängerung einer vertraglich vereinbarten Probezeit bis zum Erreichen der Höchstdauer von vier Monaten ist jederzeit möglich, sofern keine Betriebsvereinbarungen oder ein geltender Tarifvertrag dem entgegenstehen. Zu betonen ist jedoch, dass dies nur aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung geschehen möglich ist, der Auszubildende hierzu also nicht „gezwungen“ werden kann.

b) Eine Verlängerung der vereinbarten Probezeit über die gesetzliche Höchstdauer hinaus ist grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme sieht die Literatur und Rechtsprechung nur dann vor, wenn die Ausbildung unverschuldet und unvorhersehbar während der vereinbarten Probezeit für einen nicht unwesentlichen Zeitraum unterbrochen wird. Dies kann z. B. bei längerer Krankheitsdauer des Auszubildenden der Fall sein oder bei einem unvorhergesehenen Ausfall des Ausbilders.

Die „signifikante Ausfallzeit“ im Sinne der Rechtsprechung darf jedoch nicht unerheblich sein, also nicht nur wenige Tage. Das BAG hat zur alten Rechtslage (Probezeit höchstens drei Monate) entschieden, dass eine Ausfallzeit von 1/3 der damals geltenden Höchstprobezeit ausreicht, um eine Probezeitverlängerung um diesen Zeitraum als zulässig zu erachten (BAG, Urteil v. 15.01.1981 – 2 AZR 943/78).

Diese Verlängerung tritt jedoch nicht „automatisch“ ein, sondern nur dann, wenn dies vereinbart wird. Eine solche Vereinbarung kann jedoch bereits im Ausbildungsvertrag vereinbart werden, worauf bei Vertragsschluss zu achten ist.

2.  Verlängerung der Probezeit im Arbeitsverhältnis

Die Probezeit eines Arbeitsverhältnisses bestimmt sich nach anderen Regelungen. Hier bestimmt § 622 Abs. 3 BGB, dass während der vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann.  Hieraus schließt ein Teil der  Literatur, dass eine Verlängerung der Probezeit von über sechs Monaten unzulässig ist. So pauschal ist dies nicht richtig.

a) Richtig ist hingegen, dass gem. § 1 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) es für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes unter anderem darauf ankommt, dass das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat. Hierzu hat das BAG bereits entschieden (Urteil v. 15.08.1984 – 7 AZR 228/82), dass selbst wenn in einem unbefristeten Arbeitsvertrag eine längere Probezeit als sechs Monate vereinbart ist, das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Wartezeit von sechs Monaten nur wirksam ordentlich gekündigt werden kann, wenn hierzu ein Grund nach § 1 Abs. 2 KSchG vorliegt. Eine Verlängerung der in § 1 Abs. 1 KSchG genannten Wartezeit von sechs Monaten ist daher nicht möglich.

Festzuhalten ist daher, dass sogar wenn eine Verlängerung der Probezeit durch Vertrag rechtswirksam vereinbart wird, dies nichts über die Anwendbarkeit des KSchG aussagt. Aber genau hierauf kommt es für den Arbeitnehmer im Regelfall an. Daher ist zu prüfen, ob es andere Wege gibt, eine „Verlängerung der Probezeit“ zu vereinbaren

b) Die zweite Kammer des Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung vom 07.03.2002 (2 AZR 93/01) zwei denkbare Wege aufgezeigt.

In dem dort zu entscheidenden Fall verhielt es sich (kurz dargestellt) so, dass der Arbeitgeber zum Ende der Probezeit zu dem Ergebnis kam, dass die Probezeit als „nicht bestanden“ zu werten sei. Er wollte dem Arbeitgeber jedoch die Möglichkeit geben, sich nochmals zu bewähren. Dies wurde dem Arbeitnehmer im Rahmen eines Personalgespräches während der Probezeit erörtert. Man bot ihm an, dass man einen Aufhebungsvertrag schließen könne, bei dem der Beendigungszeitpunkt auf vier Monate nach dem Ablauf der Probezeit gelegt wurde. Nach kurzer Bedenkzeit stimmte der Arbeitnehmer dem zu.

Seiner Klage, darauf gerichtet festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund des Aufhebungsvertrages nicht zum vereinbarten Zeitpunkt endet, wurde vom Arbeitsgericht stattgegeben, die Berufung vor dem Landesarbeitsgericht führte zur Klageabweisung. Die Revision wies das BAG als unbegründet ab.

In seiner Entscheidung führt das BAG wie folgt aus (zitiert nach juris, Rn. 26 f.):

„b) Während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG gilt der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Der Arbeitgeber kann also dem Arbeitnehmer regelmäßig noch am letzten Tag der Wartefrist ordentlich kündigen. Sieht der Arbeitgeber die sechsmonatige Probezeit als nicht bestanden an, so kann er regelmäßig, ohne rechtsmißbräuchlich zu handeln, anstatt des Arbeitsverhältnis innerhalb der Frist des § 1 Abs. 1 KSchG mit der kurzen Probzeitkündigungsfrist zu beenden, dem Arbeitnehmer eine Bewährungschance geben, in dem er mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kündigt und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagt. (…)

c) diese Grundsätze gelten auch für einen entsprechenden Aufhebungsvertrag. Legt der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer offen, dass er die Probezeit als nicht bestanden ansieht und vor Eintreten des Kündigungsschutzes kündigen möchte, bietet aber gleichzeitig einen Aufhebungsvertrag zu einem die kurze Probezeitkündigungsfrist angemessen überschreitenden Beendigungszeitpunkt, verbunden mit einer bedingten Wiedereinstellungszusage an, so ersetzt der dann abgeschlossene Aufhebungsvertrag nur eine zulässige Arbeitgeberkündigung während der Wartezeit des § 1 KSchG. (…).“

Somit hat das Bundesarbeitsgericht gleich zwei Wege aufgezeigt. Möglich ist es demnach, entgegen der in § 622 Abs. 3 BGB genannten Kündigungsfrist von zwei Wochen eine längere Kündigungsfrist zu wählen, in dem dort zu entscheidenden Fall von vier Monaten. Sofern der Arbeitgeber sich in diesem Zeitraum bewährt, ist es möglich, den Arbeitgeber sodann anschließend weiterzubeschäftigen.

Die andere Möglichkeit besteht darin, einen Aufhebungsvertrag mit einer entsprechenden Frist abzuschließen. Auch hier erhält der Arbeitnehmer die Möglichkeit, sich während der Zeit bis zur Beendigung des Aufhebungsvertrages nochmals zu bewähren.

Die beiden vorgenannten Möglichkeiten dürfen jedoch nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt werden, sondern sollten mit Bedacht gewählt werden. Auch die Frist von vier Monaten ist nicht „eins zu eins“ auf jeden Sachverhalt anwendbar. Hintergrund der Entscheidung des BAG war, dass die Frist von vier Monaten kürzer war als die längste mögliche Kündigungsfrist in dem dort anwendbaren Tarifvertrag.

Der Beitrag ersetzt daher keine Einzelfallprüfung. Eine konkrete Prüfung ist meist unumgänglich. Zudem reicht oft eine „unglücklich“ formulierte Kündigung / Vereinbarung aus, damit diese (insgesamt) unwirksam ist. Sollte sich bei Ihnen eine entsprechende Frage stellen, stehen wir Ihnen jederzeit gern zur Verfügung und entwerfen auch entsprechende Kündigungen / Vereinbarungen.

Rechtsanwalt Manuel Große